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北京理馳律師事務(wù)所 海外研學(xué)第一站—日本

2020-02-09

隨著社會(huì)日益發(fā)展,法律行業(yè)對(duì)律師的素質(zhì)要求也越來越高,為了提高本所律師專業(yè)技術(shù)水平,開闊視野,拓展思維,適應(yīng)新的業(yè)務(wù)發(fā)展需求,2019年12月28日,北京理馳律師事務(wù)所全體員工開展了為期7天的日本游學(xué)之旅。這次的游學(xué)目的地為京都和大阪。京都是日本人的精神故鄉(xiāng),日本文化的源點(diǎn),是日本的文化象征之地。而大阪也是近畿地區(qū)經(jīng)濟(jì)、文化的中心地,曾是古都·副都。此行,在學(xué)習(xí)和了解日本法律體系的同時(shí),我們還感受了日本當(dāng)?shù)氐奈幕諊?,參觀了京都大大小小的寺廟、古跡、景點(diǎn),更深刻地了解了日本的文化和風(fēng)俗習(xí)慣,干凈整潔的日本街道、公共設(shè)施,還有禮貌守規(guī)則的當(dāng)?shù)匕傩?,都給我們留下了深刻的印象,有許多值得我們學(xué)習(xí)的地方。

接著說說日本法律體系, 眾所周知,日本是以中華法系為基礎(chǔ)的古代封建法律制度,發(fā)展至今,已成為將大陸法系與英美法系有機(jī)融合的獨(dú)具特色的法律體系。雖然,對(duì)日本法屬于何種法系定位問題尚有爭(zhēng)論,但不可否認(rèn)的是,日本法在進(jìn)行法律移植方面是一個(gè)成功的范例。從日本法律制度的形成發(fā)展軌跡看,其主要經(jīng)歷了古代封建法律制度確立時(shí)期、近代資產(chǎn)階級(jí)法律制度的形成與發(fā)展時(shí)期、第二次世界大戰(zhàn)后法律制度的變化時(shí)期及當(dāng)代日本法律制度的完善時(shí)期四個(gè)階段,各個(gè)階段又有其時(shí)代特點(diǎn)。

一、中為己用——以中華法系為基礎(chǔ)的古代封建法律制度

綜觀日本古代封建時(shí)期的法律制度,從體系到內(nèi)容都深受中國(guó)封建法律制度及其法律文化的影響。日本在7世紀(jì)以前沒有系統(tǒng)的政治法律制度,公元645年開始的大化革新,確立了以天皇為中心的封建中央集權(quán)統(tǒng)治,此后,日本開始全面學(xué)習(xí)中國(guó)的政治法律制度。

日本封建法律制度以隋、唐法律為模式,表現(xiàn)為推行律令制,進(jìn)行以律、令、格、式為主要表現(xiàn)形式的法典編纂工作。公元701年頒布的第一部日本成文法典《大寶律令》,以中國(guó)唐朝的《永徽律》為藍(lán)本,是以刑法為主,諸法合體的法典。公元1192年日本進(jìn)入了以幕府為中心的“武家政治”時(shí)期,1232年,鐮倉(cāng)幕府頒布《御成敗式目》(又稱為《貞永式目》),該法繼承了《養(yǎng)老律令》的法律原則,又較多地吸收了武家的社會(huì)生活習(xí)慣,是武家所有法律的基礎(chǔ)。
當(dāng)然,日本對(duì)中國(guó)唐朝的法律制度也并非完全是生搬硬套的移植,也存在著繼受中的變通,如日本,神祗是其傳統(tǒng)思想和文化的重要部分,為了保留神祗思想,在參照唐令制定《養(yǎng)老令》時(shí),日本模仿和變通唐令中的“僧尼令”,在《養(yǎng)老令》的首篇規(guī)定“神祗令”,使神抵傳統(tǒng)和習(xí)慣法律化。

二、脫亞入歐——以大陸法系為模式的近代法律制度

明治維新是日本以大陸法系為模式進(jìn)行法律制度西方化的開端。日本在明治維新時(shí)期要引進(jìn)大陸法系的法律制度的主要有以下原因:

(一)導(dǎo)致日本法制西化的直接原因是來自資本主義列強(qiáng)的壓力。

明治維新后,日本要求修改德川幕府與西方列強(qiáng)簽訂的不平等條約,西方列強(qiáng)則提出修改條約的前提是日本必須法制西化。在這種壓力下,明治政府組織起草法律,在西方法學(xué)家的指導(dǎo)下,短期內(nèi)制定了一系列的法典。

(二)導(dǎo)致日本法制西化的根本原因是社會(huì)性質(zhì)發(fā)生重大變化,開始由封建社會(huì)進(jìn)入資本主義社會(huì),實(shí)行社會(huì)變革已成為社會(huì)各界的強(qiáng)烈要求。

1868年標(biāo)榜“富國(guó)強(qiáng)兵、殖產(chǎn)興業(yè)、文明開化”的明治維新正是適應(yīng)了這種要求而進(jìn)行的。在法律制度方面,當(dāng)時(shí),作為大陸法系代表的法國(guó)法自然成了日本的效仿對(duì)象。

(三)明治政府中占主流的革新人物和法學(xué)家們?cè)谕七M(jìn)法制西化過程中起了重要作用。

1871年,明治政府派出大型使節(jié)團(tuán)出訪考察歐美12個(gè)國(guó)家。通過考察,明治政府認(rèn)識(shí)到日本與歐美各國(guó)的巨大差異,激發(fā)了學(xué)習(xí)和趕上西方的緊迫感。明治政府從19世紀(jì)70年代中期開始至1907年,著手進(jìn)行法典編纂,歷時(shí)30多年,頒布了一系列重要法典。這些重要法典的起草人幾乎均有留學(xué)經(jīng)驗(yàn),他們不僅精通西洋法律文化,而且對(duì)日本的國(guó)情了解深刻,在將西方法律引進(jìn)日本、創(chuàng)建近代資產(chǎn)階級(jí)法律體系方面,發(fā)揮了骨干和橋梁作用。

(四)日本在傳統(tǒng)價(jià)值觀念上的特殊性。

在日本封建社會(huì)后期出現(xiàn)了肯定商業(yè)的思想主張,并向著商業(yè)立國(guó)論的方向發(fā)展,這種把儒家道德與商業(yè)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一致化的倫理思想價(jià)值觀念從根本上改變了儒家思想中的重義輕利觀念,成為具有日本式特點(diǎn)的功利主義道德思想價(jià)值觀。日本在引進(jìn)西方法律制度時(shí),經(jīng)歷了先模仿后反省的過程。

日本通過反省,認(rèn)為普魯士憲政最適合日本國(guó)情,因?yàn)楫?dāng)時(shí)的普魯土與日本的國(guó)情有重要的共同之處:第一,兩國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)革命均不徹底,留有大量封建殘余。第二,日本存在著天皇崇拜的傳統(tǒng),而德國(guó)1850年《普魯立憲法》和1871年《德意志帝國(guó)憲法》確立了國(guó)王絕對(duì)主權(quán)的原則,這正好符合當(dāng)時(shí)通過明治維新重新掌握國(guó)家大權(quán)的天皇確立類似專制體制之心愿。于是,日本以明治憲法為開端,按照德國(guó)法的模式,先后頒布了一系列法律,確立了以大陸法系為模式的近代資產(chǎn)階級(jí)法律體系。

三、嫁接引進(jìn)——借鑒英美法系內(nèi)容的現(xiàn)代法律制度

第二次世界大戰(zhàn)后,日本迫于美國(guó)的壓力進(jìn)行了法律制度方面的一系列改革,對(duì)英美法系的內(nèi)容,特別是憲法和司法制度進(jìn)行了一些吸收,主要有:
(一)采取英國(guó)的君主立憲制和議會(huì)內(nèi)閣制。

憲法規(guī)定,天皇不掌握實(shí)權(quán),與英國(guó)國(guó)王的象征性地位類似。議會(huì)由參、眾兩院組成,議員由選舉產(chǎn)生,行使立法權(quán)、財(cái)政權(quán)、監(jiān)督權(quán)和國(guó)政調(diào)查權(quán);內(nèi)閣不再對(duì)天皇起輔弼作用,是只對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)的最高行政機(jī)關(guān);司法權(quán)屬于法院。

(二)在保障基本人權(quán)方面,美國(guó)法的影響極大。

如憲法第13條中“所有國(guó)民,作為個(gè)人得到尊重生命、自由以及追求幸福的國(guó)民權(quán)利”之規(guī)定,完全取自于1776年的《美國(guó)獨(dú)立宣言》中的規(guī)定。

(三)建立起英美式的司法制度,廢除了明治憲法下的行政法院制度,強(qiáng)調(diào)了審判的一體化。憲法第81條規(guī)定:“最高法院是有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則以及處分是否符合憲法的終審法院”,這實(shí)際上效仿了美國(guó)運(yùn)用憲法判例確立的違憲審查權(quán)。憲法第71條第1款規(guī)定:“最高法院有權(quán)制定有關(guān)訴訟的程序、律師、法院的內(nèi)部規(guī)范以及有關(guān)司法事務(wù)處理的事項(xiàng)?!边@種規(guī)范制定權(quán)是英美法特有的制度,大陸法及日本法中沒有此規(guī)定。

(四)在各部門法方面,廣泛吸收了美國(guó)法的內(nèi)容。

如:仿效美國(guó)刑法制度制定了《緩刑者保護(hù)觀察法》(1950年)、《預(yù)防犯罪更生法》(1950年);以美國(guó)法為模式制定了《勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整法》(1946年)、《證券交易法》(1948年);吸收美國(guó)公司法中的一些原則和制度,即實(shí)行授權(quán)資本制度,對(duì)董事的選任采用“適任原則”,加強(qiáng)股份公司經(jīng)理及董事會(huì)的作用,提高股票持有者的地位等,改革和重建日本經(jīng)濟(jì);在訴訟制度上,采用了美國(guó)的刑事訴訟程序,吸收了英美法的庭審中的對(duì)抗制,在審判程序上體現(xiàn)了以當(dāng)事人主義為原則,同時(shí)保留了原有職權(quán)主義的一些做法。

四、兼容并蓄——獨(dú)樹一幟的當(dāng)代日本法律制度
1952年《舊金山和約》生效,占領(lǐng)時(shí)期結(jié)束,從此,日本走上了獨(dú)立發(fā)展道路,法律制度也進(jìn)行了自主的改革,表現(xiàn)在對(duì)以大陸法系的六法體系為基礎(chǔ)制定的原有法典進(jìn)行進(jìn)一步的修改,對(duì)大陸法系和英美法系進(jìn)行了有機(jī)的融合,更加符合日本社會(huì)的發(fā)展。以行政法與訴訟法為例:
1.行政法方面,具有大陸型行政法與英美型行政法相混合的特點(diǎn)。

二戰(zhàn)后的日本憲法受美國(guó)法的影響,廢止了行政法院,實(shí)行司法國(guó)家的原理,即圍繞行政權(quán)的訴訟由普通法院來審理。但是,在此后行政法的發(fā)展過程中,日本卻形成了自己的特色。在訴訟程序方面,有別于英美法系的訴訟程序,明確強(qiáng)調(diào)行政訴訟與民事訴訟在性質(zhì)上不同,法院審理行政爭(zhēng)訟案件類似于法國(guó),適用獨(dú)立的行政訴訟程序。

2.訴訟法方面,二戰(zhàn)后的日本的刑事訴訟制度。

訴訟法方面,二戰(zhàn)后,日本的刑事訴訟制度在原有的大陸法系職權(quán)主義訴訟格局之中,引進(jìn)和吸收了許多英美法系當(dāng)事入主義的訴訟制度和原則,但又沒有完全實(shí)現(xiàn)徹底的當(dāng)事人主義化,形成了獨(dú)特的混合型刑事訴訟制度,如:在審判程序上采用交叉詢問方式,體現(xiàn)了以當(dāng)事人主義為基本原則,同時(shí)保留了原有職權(quán)主義的一些做法的特點(diǎn);引進(jìn)了英美法中具有當(dāng)事人主義性質(zhì)的訴因制度,但對(duì)其吸收并不徹底,等等。其創(chuàng)新的內(nèi)容主要有:完善爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理程序;擴(kuò)充和完善收集證據(jù)的手段和程序;改革交叉詢問制度;創(chuàng)設(shè)小額訴訟制度;改革最高法院的上訴制度。綜觀日本法的歷史變化過程,可以看出當(dāng)代日本法的發(fā)展特點(diǎn)主要有:

第一,日本法是在不斷借鑒和吸收外國(guó)法的過程中發(fā)展完善的。從縱向看,在法律的形成與發(fā)展過程中,日本在不同歷史時(shí)期均借鑒和吸收了外國(guó)法律制度中大量對(duì)己有用的內(nèi)容。有必要指出的是,日本在借鑒和吸收外國(guó)法的過程中,同時(shí)注重結(jié)合本國(guó)國(guó)情,使其本土化,并繼承本民族的優(yōu)秀法律文化遺產(chǎn),保持其特色。如在民法典制定模式的選擇上,放棄了把近代具有普遍性的“人的法”、“債權(quán)法”與傳統(tǒng)的家族法統(tǒng)統(tǒng)混雜在“人事編”和“財(cái)產(chǎn)取得編”的法國(guó)傳統(tǒng)編排體例,選擇了德國(guó)民法學(xué)的“潘德克頓”方式,即將財(cái)產(chǎn)法與親屬法分立形式,更適合日本國(guó)情。除此之外,還保留了日本傳統(tǒng)法律文化中的某些精華成份,成為日本現(xiàn)代法律文化的重要組成部分。目前,關(guān)于日本法的法系劃分,大多數(shù)學(xué)者主張其仍歸屬大陸法系,但不可否認(rèn)的是,日本法律制度已經(jīng)成為獨(dú)具特色的法律文化體系。
第二,從日本法的現(xiàn)狀與未來看,日本法進(jìn)入了對(duì)整個(gè)法律體制進(jìn)行徹底反省和全面引進(jìn)的時(shí)期,換言之,現(xiàn)今的日本法并非簡(jiǎn)單地模仿外國(guó)法,而是對(duì)整個(gè)社會(huì)進(jìn)行重新定位和思考?,F(xiàn)代日本社會(huì)面臨著這樣一些問題:首先,反功利主義。以往日本的政治、經(jīng)濟(jì)以及法律實(shí)踐都具有較強(qiáng)的功利傾向。隨著權(quán)利意識(shí)的覺醒和公私觀的轉(zhuǎn)換,日本社會(huì)開始轉(zhuǎn)變以往的為實(shí)現(xiàn)國(guó)家和社會(huì)全體的利益而主張個(gè)人忍耐的觀念,國(guó)民開始主張個(gè)人的權(quán)利。從這個(gè)意義上說,日本法由管理型法向自治型法轉(zhuǎn)變。其次,對(duì)于自由與平等的調(diào)整。以往日本社會(huì)強(qiáng)調(diào)全體的平均主義,比起個(gè)人的自由更關(guān)心的是平等的確保和實(shí)現(xiàn)。這種觀念有時(shí)起著阻礙改革的作用。再次,關(guān)于人權(quán)觀。20世紀(jì)80年代以后,以憲法第13條的自己決定權(quán)為依據(jù),不僅要求參政權(quán)、社會(huì)權(quán),而且要求私領(lǐng)域的自治,國(guó)民主權(quán)的全面人權(quán)論開始確立。最后,日本不僅要重視對(duì)歐美的關(guān)系,而且要重視其在亞洲的作用,應(yīng)從全方位的角度和立場(chǎng)來考慮??傊?,置身于這樣的國(guó)內(nèi)國(guó)際環(huán)境,日本法必然在借鑒先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)與獨(dú)立思考的基礎(chǔ)上作出自主的選擇。


注釋與參考文獻(xiàn):

主編:《外國(guó)法制史》,人民大學(xué)出版社

李秀清、管建強(qiáng):《日本法律發(fā)達(dá)史》,上海人民出版社


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